鬥魚虎牙合併被禁，或危及騰訊遊戲直播版權控制

本文作者：遊雲庭（上海大邦律師事務所高級合夥人，知識產權律師），題圖來自：視覺中國

近日，市場監管總局發佈了《關於禁止虎牙公司與鬥魚國際控股有限公司合併案反壟斷審查決定的公告》（以下簡稱 “公告”），筆者認為除了涉及鬥魚虎牙的橫向合併，公告中相應騰訊市場支配地位和市場控制力的認定可能令其旗下熱門網絡遊戲直播版權壟斷被打破。下面是具體的分析。

一、公告主要內容

1. 騰訊已經控制了虎牙，共同控制了鬥魚。虎牙由騰訊單獨控制，鬥魚由騰訊與鬥魚創始人陳少傑團隊共同控制。

2. 本案的相關商品市場是中國境內的遊戲直播、短視頻、網絡遊戲運營三個市場。虎牙和鬥魚在遊戲直播、娛樂直播、電商直播和短視頻市場存在橫向重疊，騰訊在遊戲直播的上游從事網絡遊戲運營服務。

3. 市場監管總局認為此項集中對中國境內遊戲直播市場和網絡遊戲運營服務市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果。

（一）集中將強化騰訊在中國境內遊戲直播市場上的支配地位，具有排除、限制競爭效果。

（二）集中將使騰訊在上游中國境內網絡遊戲運營服務市場和下游中國境內遊戲直播市場擁有雙向封鎖能力，可能具有排除、限制競爭效果。

二、公告的三大特色

1. 第一起被否決的互聯網併購

公告最大的特色當然是本案是第一起被否決的中國互聯網公司經營者集中申報。

2. 審查了騰訊遊戲授權的縱向壟斷因素

除了鬥魚虎牙的經營領域遊戲直播和短視頻（即遊戲直播錄像的剪輯）領域，公告中還把主導合併的騰訊公司的網絡遊戲運營作為一個相關市場，考慮了上游網絡遊戲授權對遊戲直播產業的影響。

解釋一下相關市場， 根據《反壟斷法》：相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品範圍和地域範圍。界定相關市場是反壟斷執法的關鍵步驟，判定經營者是否居於壟斷地位或者市場支配地位，是否排除、限制了市場競爭，都必須以界定相關市場為前提。

本案中把遊戲直播、短視頻作為相關市場並不出人意外，因為這本身就是鬥魚虎牙的經營領域，但將上游的網絡遊戲運營也作為相關市場進行考量確實不常見， 這意味着本次審查還將涉及騰訊作為遊戲直播版權授權方的縱向壟斷因素。

3. 認定了騰訊的市場支配地位和市場控制力

公告中認定了騰訊在中國境內遊戲直播已經有了市場支配地位，在網絡遊戲運營市場具有較強的市場控制力，市場份額超過 40%，排名第一。且其他競爭者市場份額遠低於騰訊，難以對其構成有效競爭約束。

三、公告對騰訊遊戲直播版權控制的風險

1. 騰訊為什麼要對遊戲直播版權進行控制？

如果直播平台肯掏錢買遊戲直播授權，難道不應該來者不拒嗎？其實對騰訊這樣的巨頭而言，收入只是其考慮是否進行遊戲直播版權授權的因素之一，遊戲直播帶來的市場推廣效應和遏制競爭對手的戰略目的的權重不亞於版權收入。遊戲直播版權至少可以作為遊戲公司三大工具：

（1）市場工具。遊戲直播是促進遊戲市場推廣的有力工具，直播平台上對相關遊戲直播的關注度越高，遊戲就越能吸引新玩家，同時也可以留住原有玩家。如果遊戲直播平台投放競品廣告，會對遊戲公司的市場造成影響，此時遊戲公司就可以以版權人身份要求其停止投放，否則就可以撤銷授權。

（2）盈利工具。根據新的《著作權法》，多數遊戲直播的視頻可以作為視聽作品保護，遊戲直播平台要就直播向遊戲公司支付授權金。

（3）競爭工具。遊戲公司也可以拒絕授權競爭對手的遊戲直播平台直播自己的遊戲，以遏制和打擊競爭對手。

2. 騰訊的遊戲直播版權構成必需設施嗎？

而當騰訊在遊戲直播和網絡遊戲運營服務市場的市場支配地位和市場控制力被中國反壟斷政府主管部門認定後，騰訊對遊戲直播版權的控制可能會出現鬆動的風險。具體來説，如果騰訊的競爭對手以騰訊運營的幾款熱門網絡遊戲是遊戲直播的必需設施為由，向騰訊發函要求騰訊以公允的市場價格和條件開放授權，將會使騰訊陷入被動局面。

法律依據是市場監管總局《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第七條：具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。

這裏先説下必需設施是啥：必需設施，也稱必要設施，指如果上游市場中一個主導企業控制了下游生產，不可缺少且不可複製的必需設備，包括基礎設施，技術和自然條件等，則有義務讓下游廠商以適當的商業條款使用該設施，以避免反競爭的後果。騰訊的遊戲直播版權授權對遊戲直播平台而言是不是必需設施，筆者個人認為是，騰訊肯定認為不是。

筆者的主要理由，遊戲直播平台的主要受眾是主流遊戲玩家，所以平台的生存嚴重依賴主流遊戲。如果脱離主流遊戲玩家運營遊戲直播平台，平台的內容受眾和規模就非常小，沒有了規模效應，也許可以活下去，但要做大做強就會非常困難。而中國市場上最熱門的遊戲，PC 端的《英雄聯盟》《地下城與勇士》，手機端的《王者榮耀》《和平精英》，均被騰訊控制，所以騰訊的遊戲直播版權授權對遊戲直播平台而言是必需設施。

比如鬥魚在招股説明書中直接寫道：我們嚴重依賴一些電子競技遊戲來產生我們的用户流量。例如，《英雄聯盟》、《絕地求生》和《王者榮耀》這三款我們平台上最受歡迎的電子競技遊戲，均在我們平台上吸引了超過 4000 萬的平均總月活躍用户，並且在 2018 年第四季度期間我們的用户總共花費了超過 10.5 億小時。

此外，騰訊可以通過入股順利控制虎牙，和創收人共同控制鬥魚，也是其旗下游戲直播版權是遊戲直播市場必需設施的明證。遊戲直播是新興的熱門產業，從創業慣例看，即便騰訊可以帶來流量，創業者只會向投資者出讓部分股權或董事會席位，但一般不會出讓控制權或共同控制權，比如拼多多、美團、京東。騰訊能拿到遊戲直播市場排名第一、第二公司的控制權/共同控制權，沒有遊戲直播版權這個必需設施撐腰，他們是做不到這一點的。

3. 騰訊回覆的幾種可能

如果競爭對手給騰訊發函，同意意味着丟失巨大的商業利益，所以騰訊肯定不會同意，回覆無外乎以下兩種情況：

（1）不予回覆或回覆沒有市場支配地位故無授權義務。如果騰訊不予回覆或回覆沒有市場支配地位所以無授權義務的，競爭對手可以發函後的合理期限內或者收到騰訊的回覆後，在自己的平台上使用騰訊遊戲進行直播，騰訊如果以侵犯版權為由起訴維權的，競爭對手可以另行起訴一個拒絕交易的濫用市場支配地位反壟斷民事訴訟。

理由是，市場監管總局已經認定了騰訊在中國境內遊戲直播已經有了市場支配地位，在網絡遊戲運營市場具有較強的市場控制力，故其對要求以市場公允價格和條件進行授權的不予回覆或回覆無授權義務的構成拒絕交易，所以騰訊的維權訴訟實際是在濫用市場支配地位。

YY 遊戲直播平台的運營商華多公司曾經以類似的方式起訴過網易，但被駁回，法院二審認為，網絡遊戲作為精神消費產品，內容和服務才是影響玩家選擇的首要因素，單個遊戲儘管可能對玩家構成較強的鎖定效應，但鎖定效應有限，難以構成一個特定的相關市場。同時網易公司在相關市場所佔份額遠不足反壟斷法規定的比例。但本案於 2020 年 8 月判決，當時的反壟斷形勢和現在區別很大，同時騰訊公司的市場佔有率和控制力也遠大於網易，有市場監管總局對騰訊在遊戲直播和網絡遊戲運營服務市場的市場支配地位和市場控制力的認定在先，現在和騰訊打這個訴訟，勝訴的概率比華多公司要大不少。

（2）附加條件進行授權。騰訊如果要求附加條件進行授權，最有可能附加的條件就是不得在騰訊遊戲的直播中投放競品遊戲的廣告。此時，競爭對手可能會主張，這一條件屬於在交易時附加不合理的交易條件，也是濫用市場支配地位。同樣可以起訴濫用市場支配地位。官司如果打到法院，其實還是要看條件是不是合理。

如果騰訊抗辯説，自己的遊戲是通過公平的市場競爭取得的優勢，所以如果在遊戲直播時被插入了競爭對手的廣告，競爭對手借騰訊的優質遊戲獲得玩家關注有不勞而獲之嫌，是對騰訊的不公平競爭，所以條件是合理的，確實也有一定道理。

但我個人覺得這個條件被認定不合理的可能性更大。首先，從目的看這個條件的目的本身就是為了限制競爭，而《反壟斷法》的立法目的之一就是規制擁有市場支配地位的經營者排除、限制競爭。其次，市場監管總局《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第十條規定，具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在行使知識產權的過程中，禁止交易相對人與第三方進行交易，排除、限制競爭。這個條件有可能會被認定為違反了此規定。第三，從對價看，騰訊已經從遊戲直播版權授權中獲取了授權金，所以再對直播的廣告進行限制合理性上是不足的。

最後，本文其實是一個博弈分析，市場監管總局的公告並不必然導致騰訊遊戲直播版權失控。但公告確實讓騰訊原先堅如磐石的遊戲直播授權的控制力出現了一絲縫隙，覬覦騰訊這部分競爭優勢的對手們現在可以有一個博弈的點，如果借反壟斷的東風嘗試敲打一下騰訊，説不定可以從網絡遊戲直播市場上多分一杯羹。